Direito Penal - Crimes Contra a Liberdade Sexual

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

1) ESTUPRO (art. 213): A vitima é coagida, mediante violência ou grave ameaça, à sem o seu dissenso (aceite) realizar ato sexual. Haverá estupro quer tenha havido conjunção carnal, ou qualquer outro ato sexual (oral, anal, passar a mão, beijo lascivo, etc.). Para caracterizar o crime é desnecessário que haja contato físico entre o autor e a vitima. EX: forçar a vitima a se masturbar ou ter relação sexual com terceiro. Portanto o uso de palavras indecorosas não caracteriza o crime.

- É possível a caracterização do estupro até mesmo pela omissão. EX: Mae que vê sua filha sendo violentada sexualmente por seu companheiro e não faz nada.

- Todo ato sexual não consentido com menor de 14 anos é estupro de vulnerável (art. 217-A).

1.1) Meio de Execução: Violência (agressão física) ou Grave Ameaça (promessa de mal injusto).

1.2) Sujeito Ativo: Qualquer pessoa, sendo admitida a coautoria (segurar a vitima) e a participação (verbalmente estimular outro a estuprar a vitima).

1.3) Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, homem ou mulher.

- A palavra da vitima para provar este crime se reveste de especial importância, entretanto é necessário que o juiz avalie com cuidado os depoimentos para verificar eventual má-fé da “vitima”.

1.4) Consumação: Com a pratica do ato libidinoso.

1.5) Tentativa: É possível quando o agente emprega violência ou grave ameaça, mas não consegue realizar o ato sexual por circunstancias alheias a sua vontade.

1.6) Elemento Subjetivo: É o dolo, sendo irrelevante a motivação do agente.

1.7) OBSERVAÇÕES: Quando o agente forçar a vitima a praticar com ele mais que um tipo de ato libidinoso, caracteriza-se crime continuado, pois o tipo penal descreve um ver único “constranger”.

1.8) Qualificadoras

- Art. 213, § 1 (primeira parte): Figura preterdolosa, ou seja, houve dolo em praticar o estupro, mas culpa em relação á lesão grave (física) ou grave ameaça (moral). Caso o agente tinha a intenção dolosa posterior, responderá ambas em concurso material. Portanto qualquer lesão leve ficara absorvida pelo crime-fim.

- Art. 213, § 1 (segunda parte): Se houver violência ou grave ameaça contra vitima de estupro entre 14 e 18. Abaixo de 14 caracteriza estupro de vulneráveis (art. 217-A)

-Art. 213, § 2: Figura preterdolosa, dolo no estupro, culpa em relação a morte. Se matar a vitima intencionalmente responde por estupro e homicídio em concurso material. O estupro qualificado é julgado por juiz singular, pois a morte foi culposa. Se o estupro for tentado, mas haver culposamente homicídio consumado, responde o agente por este artigo.

- Tanto o estupro simples como o qualificado são crimes hediondos (12.015/09)

1.9) Causas de aumento de pena

Aumenta-se de 1/4: art. 226,I = concurso de pessoas

Aumenta-se de 1/2: art. 226,II = razão do parentesco; art. 234-A, III = se resultar gravidez

Aumenta-se de 1/6: art. 234-A, IV: Se houver transmissão de doença venérea.

1.10) Ação penal (art. 225): Regra geral: Ação Publica condicionada a representação (maiores de 18 anos); Exceção: Ação Publica incondicionada: Menores de 18; Menores de 14 (vulneráveis) e em caso de morte da vítima (preterdolosa).

1.11) Segredo de Justiça (art. 234-B): Processos desta modalidade apuram-se segredo de justiça.

2) Violação sexual mediante fraude (art. 215): Quem empregar fraude (meio iludente que de uma falsa percepção da realidade) para manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com a vitima, se houver mais que um ato libidinoso, configura-se crime continuado. EX: Médico que mantem a paciente para fazer exame ginecológico sem necessidade; Irmão gêmeo que se passa pelo outro para realizar atos sexuais com a namorada deste. Porem, não há crime quando o namorado declara seu amor, apenas para conseguir a relação sexual e depois termina o namoro.

- Formula genérica permite a tipificação do delito quando a vitima não puder exprimir sua vontade. Caso ele inviabilize sua capacidade (soníferos, drogas) será estupro de vulneráveis (art. 217-A).

2.1) Sujeito ativo: Qualquer pessoa homem ou mulher, crime comum

2.2) Sujeito passivo: Qualquer pessoa, não há previsão de agravamento da pena se a vitima for menor de 18 e maior de 14, somente alterara a ação penal.

2.3) Consumação: No momento que é realizado o ato sexual

2.4) Tentativa: É possível, desde que o agente não alcance seu objetivo por motivos alheios.

2.5) Causas de aumento de pena: arts. 226 e 234-A.

2.6) Incidência de multa (art. 215, PU): Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica. EX: aposta entre amigos.

3) Assédio Sexual (art. 216-A): Constranger (importunar, envergonhar, embaraçar) a vitima para obter vantagem sexual valendo-se de sua superioridade hierárquica ou ascendência. Não basta simples elogios, gestos, palavras ou escritos, estes devem ser reiterados importunando a vitima. Se houver grave ameaça será configurado crime de estupro.

3.1) Sujeito ativo: Homem ou mulher, crime próprio, só pode ser cometido por quem se prevaleça de sua superioridade hierárquica ou ascendência para obter vantagem sexual. Somente o assedio laboral está previsto neste artigo.

3.2) Sujeito passivo: Qualquer pessoa

3.3) Consumação: Crime formal, no momento do assedio, independente da obtenção da vantegem.

3.4) Tentativa: É possível, na forma escrita.

3.5) Causas de aumento de pena: art. 216-A, § 2; e art. 226

3.6) Ação Penal: Publica condicionada a representação; se a vitima for menor de 18 anos será publica incondicionada, começando a correr a prescrição quando esta completar 18 anos, ou antes se a ação penal já tiver sido proposta (art. 111, V). 

Bibliografia:
- Gonçalves, Vitor Eduardo Rios: Direito Penal Esquematizado - Parte Especial, 4 ed. 2014

Estado de Necessidade - Direito Penal

Estado de necessidade se caracteriza como uma excludente de ilicitude, ou seja, um crime esta sendo praticado e você pratica outro crime para evitar o primeiro, sacrificando um bem jurídico para salvar outro.

Cleber Masson[1], afirma que:

“É a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autoridade conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro” (MASSON, 2008, p.418).

Portanto, mesmo que seja cometido um crime, este será nulo, pois estava protegido pela prerrogativa do estado de necessidade. Mas existe uma duvida, estado de necessidade é uma faculdade ou um direito?

Apesar de existirem diversas opiniões, explica Damásio de Jesus[2] “O estado de necessidade se configura como um direito subjetivo do réu, pois não cabe ao magistrado decidir, mas somente verificar se estão presentes os requisitos legais e concede-lo, tratando-se de uma relação entre agente e Estado”. 

As duas maiores teorias caracterizadoras do estado de necessidade são: a teoria diferenciadora e a teoria unitária.

A teoria diferenciadora deriva do direito penal alemão, sendo utilizada pelo nosso código penal militar (arts. 39 e 43), como afirma Fernando[3] Capez:

De acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade seja considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valores entre os interesses em conflito (CAPEZ, 2012, p.300).

Segundo Capez, porem, quando o bem sacrificado for de igual ou maior valor do bem salvo, não se caracterizara como exclusão de ilicitude, mas sim como exclusão de culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Como por exemplo o caso de um naufrago que só tendo uma boia salva sua vida e deixa seu amigo se afogar

A teoria unitária, adotada pelo nosso código penal, segundo Cleber Masson:

O estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige-se, assim, somente a razoabilidade na conduta do agente. (MASSON, 2008, p.419).

Portanto, não se exige uma comparação de valores para invocar o estado de necessidade e sim somente a razoabilidade do bem jurídico sacrificado. Por exemplo: Uma pessoa esta me atacando com uma faca, para me defender saco um revolver e atiro na sua perna (sem intenção de matar), o perigo estava iminente e utilizei os meios razoáveis para me defender.

De acordo com o art. 24, § 1°, do código penal “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”, por exemplo, um salva-vidas não pode deixar de salvar uma pessoa que se afoga porque o mar está muito agitado. Pois o salva-vidas tem o dever legar de agir para salvar pessoas, não tendo a prerrogativa de invocar o estado de necessidade a seu favor.

Ainda, segundo o art. 24, § 2°, do código penal, se o bem sacrificado for superior ao bem que estava em perigo, caracterizara-se como fato ilícito, mas a pena poderá ser reduzida de 1/3 ate 2/3. Exemplo: “A” xinga “B”, que saca uma arma e atira matando “A”, os bens jurídicos (ameaça e vida) não são razoáveis, portanto caracteriza-se o fato ilícito, porem reduzida a pena de 1/3 a 2/3.

Porem, para que seja caracterizado o estado de necessidade é preciso que alguns requisitos sejam cumpridos, de acordo Cleber Masson, são eles:

(MASSON, 2008).

1) Situação de necessidade: Todo aquele caso onde será necessário invocar o estado de necessidade a fim de se proteger contra um mal maior, porem devem ser preenchidos algumas condições para se tornar valido.

a) Perigo deve ser atual: O perigo pode advir de diversas formas, mas deve sempre ser atual e efetivo diante do caso concreto a fim de caracterizar o estado de necessidade. 

Como explica Cleber Masson:

Sua origem pode vir de um fato da natureza (ex: uma inundação, subtraindo o agente um barco para sobreviver), dos seres irracionais (ex: ataque de um cão bravio) ou mesmo de uma atividade humana (ex: motorista que dirige em excesso de velocidade e atropela um transeunte, com o objetivo de chegar rapidamente a um hospital e socorrer um enfermo que se encontra no interior do veiculo). (MASSON, 2008, p.422).

b) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: Existem divergências sobre como o perigo deve causado para que seja alegado o estado de necessidade, alguns doutrinadores como Damásio de Jesus, garantem que somente quando o perigo for causado dolosamente pelo agente este não poderá invocar o estado de necessidade. Porem outros doutrinadores como Assis de Toledo[4], alega que mesmo se o perigo for causado culposamente (negligencia, imprudência ou imperícia) pelo infrator este não poderá alegar o estado de necessidade.

Seguiremos o primeiro entendimento, baseado na doutrina de Fernando Capez.

Em que pese à conduta voluntaria pode apresentar-se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei emprega a expressão “perigo atual, que não provocou por sua vontade”, esta nitidamente querendo aludir á vontade de produzir o perigo, que nada mais é do que o dolo. Assim, quem esquece um cigarro acesso na mata e dá causa a um incêndio pode invocar o estado de necessidade, já que não provocou o perigo por sua vontade, mas por sua negligencia. (CAPEZ, 2012, p.303).

c) Ameaça a direito próprio ou alheio: O direito a ser protegido pode ser próprio ou alheio, desde que seja legitimo perante o ordenamento jurídico.

Damásio de Jesus, afirma:

A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico dosujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado). (DE JESUS, 2011, p. 418).

                 Quando invocado o estado de necessidade para terceiros, não é preciso a previa autorização da outra parte. Exemplo: A casa esta pegando fogo e o vizinho entra para salvar as pessoas que nela residem.

                 d) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: Algumas profissões como bombeiros, policiais, e salva-vidas, pelo seu caráter social, acabam tornando-se perigosas, Sendo assim, seria inconcebível a não intervenção em situações de risco. Conforme explica Fernando Capez.

Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrera sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto, existir mera obrigação contratual ou voluntaria, o agente não é obrigado a se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo. (CAPEZ, 2012, p.303).

2) Fato Necessitado: Depois de preenchidos os requisitos acima, o agente esta apto á praticar o estado de necessidade, porem ainda deve observar como o ato será praticado.

a) Inevitabilidade do perigo por outro modo: O agente não tem outra saída a não ser praticar o ato lesivo para defender o bem jurídico próprio ou de terceiro, porem se existir outra saída menos lesiva, deve-se optar por esta, conforme explica Cleber Masson:

Em suma, o estado de necessidade apresenta nítido caráter subsidiário: quando possível a fuga, por ela deve optar o agente, que também deve sempre proporcionar a qualquer bem jurídico o menor dano possível. (MASSON,2008, p.427).

Um exemplo clássico seria, quando um individuo esta prestes a ser atacado por um cão bravio, mas tem a opção de fugir sem lesão, não estará, portanto, autorizado a sacrificar o animal.

b) Proporcionalidade: Não é necessário que cada individuo saiba exatamente o valor dos bens jurídicos, mas é imprescritível que sempre que utilizar o estado de necessidade pondere os valores, de maneira razoável.

Portanto, para Damásio de Jesus:

É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, p. ex., a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor. (DE JESUS, 2011, p. 421).

O estado de necessidade pode ,como vimos anteriormente, se materializar de diversas formas. Portanto, seguindo a doutrina de Fernando Capez, explicaremos estas formas.

1) Quanto a titularidade do interesse protegido: estado de necessidade próprio, ou de terceiro.

2) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (perigo iminente) ou putativo (perigo imaginário)

3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) ou agressivo ( o agente destrói o bem de terceiro inocente).

O estado de necessidade, por ser uma conduta voltada exclusivamente para proteção do bem maior que temos (a vida) muitas vezes é confundida com a dificuldade econômica que alguns têm para sobreviver. Para tanto, Cleber Masson, afirma:

Em casos excepcionais, admite-se a pratica de um fato típico como medida inevitável, ou seja, para satisfação de necessidade estritamente vital que a pessoa, nada obstante seu empenho, não conseguiu superar de forma licita. Logo, se o agente podia laborar honestamente, ou então quando se apodera de bens supérfluos ou em quantidade exagerada, afasta-se a justificativa. (MASSON, 2008, p.432).

Da mesma forma, Fernando Capez, explica: Que o agente não pode portar arma ilegalmente, com a justificativa que transita em locais perigosos, a não ser que tenha uma autorização para os devidos fins.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 2012. 16° ed. Editora Saraiva, São Paulo;

- DE JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral. 2011. 32° ed. Editora Saraiva, São Paulo.

- MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Geral Esquematizado. 2008. Editora Método, São Paulo.

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[1]Cleber Masson é Promotor de Justiça em São Paulo. Doutor e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Professor da Rede LFG.

[2]Damásio de Jesus é Advogado Criminalista, Parecerista, Diretor-Geral da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus, Presidente e Professor do Damásio Educacional, DoutorHonoris Causa em Direito pela Universidade de Estudos de Salerno (Itália).

[3]Fernando Capez é Procurador de Justiça e ingressou no Ministério Público em 1988, formado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), Mestre pela USP e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC), atualmente é deputado estadual reeleito pelo Estado de São Paulo.

[4]Assis de Toledo bacharelou-se em Direito pela  Universidade de São Paulo em 1956,foi ministro do Superior Tribunal de Justiça até se aposentar em 1996, vindo a falecer em Brasília no dia 28 de abril de 2001.

Conceito de Direito Penal

O direito penal é um ramo do direito publico que seleciona os comportamentos mais graves á coletividade e descreve-os como infrações penais, desde modo todos que cometerem tais atos previstos como ilícitos receberão as devidas sanções penais.

A principal função do direito penal é proteger os valores fundamentais, ou mais conhecidos como bens jurídicos, essenciais para a boa convivência em coletividade, tais como a vida, a liberdade, a saúde, a propriedade e a dignidade humana.

Nem todo o acontecimento será passível de imposição do direito penal, como os casos fortuitos ou de força maior, esses fenômenos são assim conhecidos, pois não tem influencia do homem para acontecerem, porem podem causar grandes danos à coletividade. Por exemplo: Uma enchente mata duas pessoas. Quem será o culpado? Não existem culpados, portanto ninguém será responsabilizado por tal catástrofe.

A primeira função da pena é retribuir o mal causado a sociedade, para assim, mostrar que qualquer individuo que praticar ato ilícito será punido (método para inibir praticas criminosas). Porem, quando o Estado é omisso em aplicar a lei, abre precedentes para que os crimes comecem a acontecer e assim, tanto o direito penal quanto o Estado (quem aplicada à lei) começam a cair em descredito da população, que passa a duvidar da eficiência das leis.

O maior problema enfrentado pelo direito penal é conseguir igualar materialmente todos, ou seja, dar condição para que qualquer individuo que praticar ato ilícito seja julgado e se necessário condenado da mesma forma. Independente de cor, raça, sexo, e principalmente de condição financeira.



Referencias Bibliográficas

- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral, 2012, ed. Saraiva.

Resumo do Livro Dos Delitos e Das Penas

 - Cesare Beccaria, nasceu em 1738 e seu livro busca combater a tortura, pena de morte e os suplícios.

- Os homens criam leis por interesses privados ou por força do momento e não pelo bem da coletividade.

- A moral politica muda conforme os interesses que se apresentam.

- Numa sociedade cada porção de liberdade dos cidadãos é utilizada para criar à soberania da nação, e todo aquele que desobedece este contrato recebera uma punição que não deve passar da liberdade adquirida pelo Estado, caso for será injusta.

- Os juízes não são legisladores, pois se fossem, existiriam casos iguais julgados diferentes (a mercê do bom humor do juiz).

- As leis devem ser claras e simples, para que o cidadão saiba diferenciar se o ato é criminoso ou não.

- A imprensa possui um papel fundamental na divulgação e explicação das leis.

- Utiliza-se sempre a ideia de força e poder, em lugar de justiça.

- Toda a certeza moral (não provada) é apenas uma probabilidade.

- As acusações e os julgamentos devem ser públicos, para que ninguém seja beneficiado ou prejudicado injustamente.

- O juiz que interroga por tortura recebe a resposta esperada, porem não a verdadeira.

- Os juramentos a Deus nos tribunais, não passam de mera formalidade sem consequência.

- A maioria dos homens respeita a lei por temor ou por virtude.

- O uso de purgar utilizando a tortura, tem sua fonte nas religiões.

- O suplicio tem como objetivo expelir a raiva particular de um soberano.

- Quanto mais cruéis forem os suplícios, mais atrozes serão os crimes cometidos.

- A pena de morte é vista como um espetáculo e nunca servira para desviar pessoas do crime. Criminoso = fruto da sociedade.

- As penas justas são aquelas onde prevalece o interesse publico e nenhum homem tem o direito de tirar a vida de seu semelhante.

-Todo aquele que estiver preso antes de condenado, deverá ser julgado primeiro.

- Não é o rigor que previne novos crimes, e sim a certeza de uma punição.

- Deve sempre haver proporção entre o crime e a pena.

- Na sociedade ocorre uma oposição entre lei e moral.

- Cabe exclusivamente a lei criar crimes e fixar-lhes as penas.

- É melhor prevenir o crime do que puni-lo.

- Quanto mais espécies de crimes forem criados, mais eles serão cometidos.

- A religião conseguiu juntar vários povos em uma mesma sociedade, mas deixou-os cegos diante de seu fanatismo.

- A educação é a única solução para prevenir os delitos, porem é cara e demorada.

- Toda a autoridade produz uma obediência hipócrita e passageira.